案例回顾：
►2016年4月8日，温州市公共资源交易网公布了温州市府办政务云平台（重）项目的中标结果，这项预算金额为100万元的采购项目，最终被中国移动通信有限公司（下称中国移动）以1元的价格中标，引发其他参与投标单位的质疑。
►2017年3月17日，在厦门信息中心公开招标外网云服务中，共有五家公司参与竞标，包括腾讯云、中移动福建公司、中电信厦门公司、联通云数据与厦门纵横。据现场人士透露，腾讯云的竞标价为0.01元，大大低于其他四家公司数百万元的报价。
►2017年3月31日，辽阳政府采购网登出的“辽阳市信息中心公共信息资源共享平台硬件建设项目中标公告”显示，中国电信集团辽宁省辽阳市电信分公司、中国电信系统集成有限公司辽宁分公司组成的联合体是成交供应商，中标金额为0.01元。
►2017年7月11日，贵州省财政厅认定一起0元中标项目采购行为违法，责令重采。这是自媒体曝光多起0元、1元中标事件之后，首次爆出的“反转剧情”。此前虽然业内争议不断，但都未能改变最终的项目结果。因此，该案引起了业内的普遍关注。
贵州省人力资源和社会保障厅就贵州省机关事业单位工资管理信息系统公开招标，项目预算230万元。东软集团以及四川久远银海软件股份有限公司(下称“久远公司”)等5家供应商参与竞标，结果久远公司以0元报价拿下项目。
随后 ，东软集团向采购代理机构贵州山水水电工程顾问有限公司提出书面质疑，但未获得满意答复，遂向贵州省财政厅投诉。贵州省财政厅出具政府采购投诉处理决定书，认定0元报价是一种无偿取得行为，没有体现对价关系，属于赠与行为，在项目实施过程中有可能影响商品服务的质量和不能诚信履约，违反了《政府采购法》的有关规定，因此认定该项目违法，责令重新采购。
分析意见：
目前对政府采购项目中出现的上述低价竞标行为存在不同的观点，大多数的观点持否定态度，理由主要包括：首先，这种低价竞标行为违反了《反不正当竞争法》第十一条的规定，即经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：销售鲜活商品；处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。其次，这种低价竞标行为还违反了《招标投标法》第三十三条明确规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。
另一观点持肯定态度，主要理由是：企业的成本本身很难定义，尤其是在新型经济模式下，更难有效界定是否低于成本价。会计成本与机会成本的差异非常大，只有企业家、企业的管理者才能统筹考虑更长远、更模糊、更潜在收益与成本，并做出判断。比如，此前的网约车补贴、互联网支付方式补贴，乃至创业大潮中的以补贴获取消费者，没有人会怀疑其合法性。所以，不管是招投标法，还是不正当竞争法中的成本概念的合理性正不断受到互联网行业、新经济、新商业模式的挑战。针对互联网服务这种创新型业务，应当给予更多的包容空间。
上述两种不同观点关注的角度不同，持否定意见方有法律依据却难以操作，持肯定意见主张鼓励创新有合理性却依据不足，二者似乎都有充分理由，但不尽全面。笔者认为，针对政府采购过程中低价竞标的问题，是否有效投标应当具体分析个案实际情况，并由评审委员会进行判断，不能一概而论。
我们先对现行相关法律规定进行梳理：
作为政府采购活动主要依据，2003年1月1日开始实施的《政府采购法》及2015年3月1日开始实施的《政府采购法实施条例》并没有明确规定。2004年9月开始实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（18号文）也没有相关规定。2017年10月1日开始实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号文）第六十条规定“ 评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”
2000年1月1日开始实施的《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞价，也不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
2012年2月1日开始实施的《招标投标法实施条例》第五十一条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标人低于成本或高于招标文件设定的最高投标现价；……”
1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”
根据上述系列规定，我们可以总结出如下的立法轨迹：
首先，颁布时间较早的《招标投标法》及《反不正当竞争法》对于低于成本价参与竞标的行为持否定态度，包括后来颁布实施的《招标投标法实施条例》对此也是一脉相承。但随着互联网经济以及不断出现的其他新型商业模式的出现，对于“低于成本价”的争议越来越大。
其次，颁布时间较晚，而且直接调整政府采购行为优先适用的《政府采购法》、《政府采购法实施条例》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（18号文）却对低于成本价的竞标行为没有做出规定，也就是说并没有直接否定低于成本价竞标行为。这在一定程度上造成了法律适用方面的争议，加上“低于成本价”的争议，评审委员会很难否决低价竞标的效力，导致低价竞争愈演愈烈。
再次，在一系列政府采购项目1元中标事件频频曝光之后，最新出台的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号文）对低价竞标行为做出了明确规定，但与《招标投标法》及其实施条例、《反不正当竞争法》明显不同的是，不再使用存在很大争议操作性不强的“低于成本价”的表述，而是“报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”，这明显是一个重大突破，在很大程度上破解了对于之前关于“低于成本价”的争议难题。尽管从法律层级上看，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号文）属于行政规章，效力低于《招标投标法》及其实施条例等法律法规，但属于新法，且直接调整政府采购招标投标行为，在政府采购操作层面优先适用。
根据上述立法轨迹及立法内容的分析，我们可以看出，立法者对不合理的低价竞标行为基本是持否定态度的，但也不是低价竞标一概认定投标无效，而是做了严格限制，必须具备以下条件的情况下可认定投标无效，否则不宜做无效认定。
首先，必须属于不合理低价报价。对不合理低价的判断，已由之前的低于成本价，转向横向对比，即报价应当是明显低于同一项目其他通过符合性审查投标人的报价。同一项目的报价往往存在差异，甚至有时差异较大，不合理低价应当是与其他投标人的差异非常明显。
其次，存在影响产品质量或者不能诚信履约的可能。如果报价明显低于同一项目的其他投标人，但如果该投标人属于跨国公司、大型国有企业或者业界知名企业，业绩、资金、品牌、品质、实力、声誉等非常突出，不存在产品品质或不诚信的问题，则不宜简单否决其低价竞标行为的效力。
再次，必须给予低价投标者“自证清白”的证明机会。报价的合理性的判断，不能仅仅横行对比即可，不同企业的规模、效率、管理等存在很大的差异，对成本的控制、市场的把控、业绩的渴望等也不尽相同，导致报价差异，需要全面了解投标者的真实情况，因此在做出判断之前，必须听取投标者对其报价的解释和说明，并由其提供相关证明文件，方能全面分析准确判断。
最后，对是否构成不合理低价的判断权及决定权在评审委员会。是否构成不合理低价属于专业性较强的技术问题，评审委员会作为专家机构，应更具有发言权。因此，赋予评审委员会对不合理低价的决定权是必须的。当然，如果政府采购当事人认为评审委员会的认定有误，可以通过质疑、投诉等程序进行救济。
根据以上法律分析，再结合上述系列案例对照，对案例的不同结果也就充分理解了。
1、无论是中国移动1元中标案，还是中国电信、腾讯0.01元中标，很难认定为违法，确认其中标资格并无不当。
首先，“低于成本价”的事实依据可能不足。主要体现为对低于互联网服务成本价的认定存在重大差异，对于着眼于市场布局考虑综合效益的大型互联网企业，其成本核算于一般的生产企业的核算明显是不同的，如同对大量严重亏损的互联网企业仍被资本市场以高估值追捧一样，难以有充分有力的客观事实证据证明其存在低于成本价的情形。
其次，法律适用存在一定的争议。如前所述，《政府采购法》及其他政府采购法规并没有对低于成本价中标无效的规定，适用《招标投标法》认定中标无效存在法律适用上的争议，而且可能会出现政府采购项目中，同样低价竞标，采用招标方式可能被适用《招标投标法》认定无效，而采用竞争性谈判等其他方式可能被认定有效的情形。
2、久远公司0元中标案与上述其他案件有明显的不同之处，被认定违法也并无不当。
0元与0.01元、1元就数字本身而言差距很小，但在法律意义上差别很大。在法律意义上，0元与0.01元、1元的根本区别在于前者是无偿与后者是有偿。
久远公司0元中标被认定违法的根本原因就是其0元竞价被认定为无偿赠与，与《政府采购法》第二条规定的“有偿取得”供应商的服务明显相悖，因而久远公司0元竞价被贵州省财政厅认定违法是有法律依据的。
久远公司案发生后，随着《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号文）颁布之后，相关法规对不合理低价竞标的规定日益完善，之前的争议分歧消除，相信之后类似低价竞标没有底线的案例将会越来越少。
参考附件： http://czt.guizhou.gov.cn/zwgk/zdlyxx/xzzf/201811/t20181123_64874577.html
